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再论《招标投标法》和《政府采购法》的关系

发布时间:2021.04.15 阅读819次 作者:中锦天鸿

当前,国家已启动《招标投标法》、《政府采购法》的修订工作,关于两法关系问题业界专家一直存在不同意见,本文仅供大家参考讨论。

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2000年1月和2003年1月,《招标投标法》和《政府采购法》相继在我国施行。作为规范我国公共领域采购的两部主要法律,《招标投标法》和《政府采购法》在深化市场化改革和规范公共采购领域发挥了重要作用。目前,我国每年公共采购的市场规模大约在20万亿元以上,80%以上的企业都在参与公共采购竞争。实践中,两部法律既有分工,又有交叉,也有因两部法律的关系处理而产生冲突甚至诉诸公堂的情况。

关于两部法律的关系问题,从法律起草起就一直争论至今,近年来更是有一些专家学者呼吁两法合一。当前正值《招标投标法》和《政府采购法》修订的关键时期,笔者作为两部法律的起草人之一,拟从两法设立初衷和国际政府采购法立法经验等方面入手,结合我国的经济结构特点,谈谈对两部法律之间关系的理解与思考


一、两法的立法初衷和所在领域不同

《招标投标法》的最初立法动议是为了解决基础设施建设领域的腐败问题,即解决投融资领域的反腐败和公平竞争问题。时任国务院副总理在给国家发展计划委员会(国家发展和改革委员会前身)关于《招标投标法(草案)》的批示文件中指出,“招标投标制度是投融资体制改革的一项重要内容”,正说明了《招标投标法》的立法初衷主要是为了解决投资效益及投融资监管的问题。

而政府采购制度的本质是政府部门公共支出管理的重要手段。(国办发〔1999〕51号)指出,推行政府采购制度是加强财政资金管理、提高资金使用效率、促进政府机构廉政建设的一项重要举措。其核心功能是要加强机关经费和国有资产管理。

不难看出,《招标投标法》和《政府采购法》两部法律的出发点不一样,领域不一样,主管机构也不一样。根据《政府采购法》第十三条的规定,各级人民政府财政部门是政府采购的主管机构,依法履行对政府采购活动的监督管理职责。招标投标的主管机构则按照《国务院办公厅印发国务院有关部门实施招投标活动行政监督的职责分工意见的通知》(国办发〔2000〕34号),由国家发展改革委员会综合管理并会同国务院各部委协同管理。


二、两法的适用主体不同

 《招标投标法》主要适用平等主体之间的采购活动,招标人和投标人大部分开展的是企业和企业之间的采购,所以《招标投标法》是一种平等主体的民事法律关系。

而《政府采购法》中政府采购的采购主体一方为政府或与政府相关的事业单位,投标人则主要是企业,是一种非平等主体之间的法律关系,适用行政法律规范。

 

三、两法的盈利性质不同 

政府采购的目的是为了实现政府职能和公共利益所必须进行的物品、工程及服务采购,政府采购的管理者没有盈利的动机。与之不同的是,招标投标作为投融资改革的重要抓手之一,出于对投资效益的考虑,其必然存在盈利性。

简单来说,招标投标活动是为节约企业成本、提升企业利润而开展的采购活动。在目前的采购实践中,为完成政府采购交易所产生的费用如标书费、代理费大多由政府承担,投标人不需要缴纳。但在《招标投标法》规范的活动中,交易程序并不是免费的,如标书费、代理费等均要由合同约定收取。有些地方的公共资源交易中心还针对政府采购和招标投标制订了统一的管理规则,于是就不可避免地产生了很多问题。如在交易过程中的收费问题以及管理体制问题等。

综上不难看出,《政府采购法》适用的采购活动是非盈利性的,而《招标投标法》适用的招标投标活动是盈利性的。


四、两法的管理体制不同

 《政府采购法》第十三条规定,“各级人民政府财政部门是负责政府采购监督管理的部门”,故政府采购的主管机构是各级财政部门。

 《招标投标法》的管理体系与之不同,它是由国家发展改革委牵头、由国务院多部门参加的协调管理机制,实践证明这是一种充分考虑了我国国情并行之有效的管理体制,因为招标投标活动广泛存在于国务院各行政部门管理的领域间,需要多部门协作管理、共同推动。多年来形成的招标投标多部委协调机制在一定程度上解决了政出多门、政策相互打架的问题,实践也证明了单一部门对国民经济各个领域的招标投标工作实施有效管理的能力是有限的。而政府采购的范围相对比较明确,管理体制也比较清晰。

不难看出,目前两法在实践中所产生的问题主要是部门间的协同问题。


五、两法的政策导向不同

 从世界各国的政府采购立法经验来看,政府采购是政府干预经济的一项重要政策,更加注重社会公平,是政策性的采购活动。政府采购作为政府在总量调控方面的意图体现和重要手段,其目的更侧重于保持国民经济持续稳定发展、协调经济结构及产业结构、保护国内产业、通过与财政税收及信贷政策的配合使用扶植并保护中小企业和少数民族的利益,这也是各国政府采购制度普遍遵循的准则。

与之相比较,招标投标强调在招标投标程序中贯彻充分竞争的原则,规范市场主体行为体现的是一般性的公平交易规则。


六、政府采购与招标投标的资金来源性质不同

 资金来源的不同决定了政府采购与招标投标在采购管理、采购主体责任及监管要求等方面存在着较大的区别。

政府采购资金来源于由纳税人的税收收入形成的公共资金,纳税人有获知公共资金用途及使用效率的权利,因此透明度是政府采购的灵魂所在。受《招标投标法》约束的招标采购资金来源更加多元,大部分来自企业,更加强调经济性和资金使用效率。


、政府采购与招标投标的市场开放原则不同

《政府采购法》是各国开放本国采购市场的基本依据。政府采购长期游离于国际贸易规则之外,政府采购市场的开放受各国政府间多边及双边协议的影响,在世界贸易组织(WTO)的关贸总协定中并不包含政府采购市场,这部分的开放由《政府采购协议》(GPA)规定。我国已就政府采购市场开放问题与GPA成员进行了多轮谈判,而国内的《政府采购法》是开放政府采购的重要依据。在我国政府采购立法时对这个问题就已基本达成了共识,所以现行的《政府采购法》的调整范围主要是围绕政府为完成其行政职能而产生的采购活动。

而招标投标作为一般性的交易规范并不受上述原则的制约,外国供应商只要符合招标采购项目公示的资格条件,即可参与我国的招标投标活动。

 

八、两法规范的市场主体不同

 《招标投标法》是规范的多元主体之间的法律规范,涉及宏观市场公平竞争的秩序。近年来,国家持续优化营商环境,招标投标制度的完善成为重要抓手,如2021年2月国家发展改革委发布的《关于建立健全招标投标领域优化营商环境长效机制的通知》(发改法规〔2021〕240号),要求国务院各部门和各地方进一步清理招标投标的部门和地方法规,实现平等准入、公正监管、有序开放、诚信守法,形成高效规范、公平竞争的国内统一市场。因为《招标投标法》涉及面广、金额大,众多企业主要通过参加招标投标活动参与市场竞争,通过招标获得的市场份额占据了大部分企业合同额的70%以上。作为我国市场经济中的重要制度,招标投标制度不但关系着国家公共市场的高质量构建,也对优化营商环境有着举足轻重的影响。

《政府采购法》主要规范政府为完成其行政职能而产生的采购活动,规范的主体相对比较单一,只是公共市场的一部分,其每年的采购额比《招标投标法》规范的市场采购额要小很多。

近年来,国内外的一些学者认为在市场经济国家只应该有《政府采购法》,建议我国将《招标投标法》体制与《政府采购法》体制合二为一,将公共工程项目纳入政府采购范畴。在我国加入GPA的进程中,要求中国合并两法的声音在国际学者中时有出现。在引用国际招标投标规则时,无论是欧盟的采购指令,还是世界贸易组织的GPA,以及中国台湾地区及许多市场经济国家的政府采购立法,其出发点都是为开放国内政府采购市场而制定。在以私有制为基础的市场经济国家,招投投标制度主要存在于政府采购制度框架内,非政府采购活动无须出台相关法律法规进行规范。在我国经济结构体制下,投资领域主要是靠政府和国有企业拉动,若没有相关的约束制度,大量的交易活动将无法可依。

还有一种观点认为应将现有的招标投标并入政府采购体系内,通过《政府采购法》统一规范所有财政资金和国有资金的采购活动,笔者认为这一观点违背了政府采购的界定。前文已有所提及,《招标投标法》和《政府采购法》两部法律在采购诉求方面存在较大的区别,如果一概而论,必然会造成采购活动的混乱。特别是中国加入GPA后会直接引用国内法,若两法目前急于简单合并为《政府采购法》,其国内规范的采购市场将在没有系统准备的情况下,就实施大规模被动无序开放,这显然不是我国在多年GPA谈判中所期望达到的结果。我国招标采购市场和政府采购市场规模巨大,国外学者呼吁将二者合并,并在双边及多边贸易框架内进一步开放市场,站在其立场和角度是很自然的事。但是作为国内学者,如果不结合现有国情而盲目地追求与国际采购规则完全接轨,显然并不合适。从2019年的统计数据来看,我国政府采购市场规模约为3万亿元,而招标投标市场规模高达20万亿元,两者显然不是一个规模等级。在市场开放的问题上,我们必须要有大局意识和长远眼光,要结合中国发展实际以及国家、社会和公众利益,做好充分的政策评估。

关于两法在实施过程中产生的冲突(通常在程序规范上没有冲突),实质上是主管监督机关间的冲突,主要是在政府采购工程招标领域。《政府采购法》规定,政府采购工程招标适用《招标投标法》,但由于主管机构和监督体系不一致,导致有些招标人为了规避有效监管会有选择性地使用法律,从而给监管部门造成麻烦和困惑。这个问题可以通过建立财政部门和发展改革部门的协同机制、进一步健全政府采购工程招标管理体系来加以解决。

综上,在我国当前所处的发展阶段和经济结构下,特别是在国家提出双循环战略、国内循环举足轻重的新形势下,规范和完善国内招标投标活动、推动招标采购高质量发展是当前的重要任务,《招标投标法》和《政府采购法》不具有相互替代性,不宜合二为一。

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